裕祥公司与新镒通公司、周澍建设工程纠纷案



浙江裕祥建设有限公司与浙江新镒通实业有限公司、周澍建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)浙杭民终字第1118号

上诉人(原审原告、反诉被告):浙江裕祥建设有限公司。

法定代表人:余国永。

委托代理人:盛昌满,浙江新台州(杭州)律师事务所律师。

委托代理人:张运。

上诉人(原审被告、反诉原告):浙江新镒通实业有限公司。

法定代表人:周澍。

委托代理人:姚峥嵘、鲁俊伟,浙江九重天律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告):周澍。

委托代理人:姚峥嵘、鲁俊伟,浙江九重天律师事务所律师。

上诉人浙江裕祥建设有限公司(以下简称裕祥公司)与上诉人浙江新镒通实业有限公司(以下简称新镒通公司)、被上诉人周澍因建设工程施工合同纠纷一案,双方均不服杭州市余杭区人民法院(2011)杭余民初字第1452号民事判决,分别向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定,裕祥公司与杭州瑞泰置业有限公司(以下简称瑞泰置业)于2009年9月1日签订《建设工程施工合同》一份,约定将瑞泰置业办公楼沿街商铺改造工程发包给裕祥公司,工程地点为杭州市余杭区乔司街道杭海路××号,承包范围为办公楼一、四、五层内装修,办公楼和商铺屋面改造及外装修工程。合同约定开工日期为2009年8月25日(以开工报告为准),竣工日期为2009年11月30日。合同价款以实际结算价为准。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

涉案工程实际由裕祥公司施工。2010年1月31日,裕祥公司编制《杭州瑞泰置业有限公司杭海路办公楼项目结算书》,结算报价为2695639元。2010年3月20日,瑞泰置业收到裕祥公司提交的技术资料、保证资料(主要材料检测报告、合格证、质保单)、结算书(含工程联系单)各一份。

2011年6月23日,裕祥公司以瑞泰置业为被告提起本案诉讼,请求判令:1.新镒通公司、周澍支付裕祥公司工程款2035639元;2.新镒通公司、周澍支付裕祥公司利息101780元(以本金2035639元,自2010年4月18日起至2011年6月23日,按照银行同期贷款利率计算;自2011年6月24日至工程款付清之日止的利息,按上述标准另行计付)。2011年7月28日,瑞泰置业提起反诉,请求判令:1.裕祥公司按照合同约定赔偿新镒通公司、周澍工程延期违约金630000元(自合同约定竣工日期2009年11月30日起至2011年7月25日,每天1000元,自2011年7月25日至竣工验收完毕之日止的违约金按上述标准另行计算);2.裕祥公司赔偿新镒通公司、周澍工程修复费用222598元,并支付鉴定费用180000元。

另查明,瑞泰置业股东为新镒通公司、周澍。瑞泰置业因股东会决议解散,于2012年9月27日进行工商企业注销。原审法院依据裕祥公司的申请变更新镒通公司、周澍为被告。

原审审理过程中,各方当事人均确认已支付裕祥公司工程款660000元。

在案件审理过程中,2011年7月26日,瑞泰置业申请对涉案工程的工程质量进行鉴定。2012年4月20日,浙江中技建设工程检测有限公司出具质量鉴定报告作出如下鉴定结论:办公楼加层部分结构工程施工质量为①梁、柱钢筋配置不符合施工联系单约定要求;②屋面梁B-D/5轴表观质量不符合规范要求;③构建尺寸、混凝土强度、砌体表观质量等其余参数符合施工联系单约定要求及规范要求。办公楼涂饰工程施工质量符合规范要求。办公楼石材幕墙工程施工质量为①石材规格不符合施工联系单约定与规范要求;②幕墙框架构件尺寸、节点安装、防腐、板缝施工、渗漏情况符合施工联系单与规范要求。办公楼门窗工程施工质量符合规范要求。办公楼外墙空调架安装施工质量不符合规范要求。沿街商铺石材幕墙工程施工质量为①石材规格不符合规范要求;②幕墙框架构件尺寸不符合施工联系单约定要求;③幕墙框架节点安装、防腐、板缝施工、渗漏情况符合规范要求。沿街商铺除门框与地面间隙较大外,门窗工程施工质量符合规范要求。沿街商铺外墙空调架安装施工质量不符合规范要求。沿街商铺屋面工程施工不符合施工联系单约定要求。沿街商铺饰面砖工程施工质量符合规范要求。

2013年2月5日,裕祥公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。2013年9月27日,浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书,鉴定结论:瑞泰置业办公楼和沿街商铺改造工程鉴定造价为1571782元;其中土建装饰工程联系单签证部分造价为1131219元,土建装饰工程已施工联系单未签证部分造价为352309元,安装部分造价为88254元。

2014年5月6日,新镒通公司、周澍申请对涉案工程存在的质量问题进行修复方案及修复费用的鉴定。浙江展诚建筑设计有限公司于2014年7月28日出具修复方案的鉴定报告,并于2014年11月13日出具加固工程造价评估书,修复工程造价为222598元。

为进行上述工程质量、修复方案及修复费用鉴定,瑞泰置业支付鉴定费用80000元,新镒通公司、周澍支付鉴定费用100000元。

原审法院认为,瑞泰置业在清算时,除报纸公告外还应直接通知作为债权人的裕祥公司。作为股东的新镒通公司、周澍应当完全清楚瑞泰置业与裕祥公司之间存在着债权债务关系。瑞泰置业的注销并未严格依法履行清算程序及时通知裕祥公司申报债权,致使裕祥公司债权未得到清理及受偿。作为瑞泰置业股东的新镒通公司、周澍,应当承担对裕祥公司债权的清偿责任。

本诉部分,对于涉案工程造价,当事人均未提供其他有效证据,故应当以浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书作为工程款结算依据。对土建装饰工程已施工但联系单未签证部分,根据施工合同约定工程价款以实际结算价为准,也即以实际施工为准,而该部分土建装饰工程已由裕祥公司实际施工,故该院予以确认。对于联系单未签证,且现场亦无法勘察出的部分,则由裕祥公司承担举证不能的不利后果,对该部分工程量,该院不予确认。综上,该院确认本案所涉工程造价为1571782元。扣除已支付工程款660000元,本案中新镒通公司、周澍尚应支付工程款为911782元。关于裕祥公司要求支付利息的诉讼请求,符合法律规定,该院予以支持。综合本案实际情况,该院确认自裕祥公司就本案起诉之日即2011年6月23日作为逾期付款利息的起算时间。

反诉部分,关于工程修复的责任问题。裕祥公司未提供足以证明瑞泰置业擅自使用涉案工程的有效证据,故其对涉案工程存在质量问题应承担相应修复责任。而根据鉴定报告涉案工程修复造价为222598元。故对新镒通公司、周澍要求裕祥公司支付修复费用222598元的诉讼请求,该院予以支持。为进行工程质量、修复方案及修复费用鉴定,瑞泰置业支付鉴定费用80000元,新镒通公司、周澍支付鉴定费用100000元。故现新镒通公司、周澍要求裕祥公司支付鉴定费180000元的诉讼请求,理由成立,该院予以支持。关于是否存在工程延误的问题。根据《建设工程施工合同》中“合同价款按时调整”的约定,应以裕祥公司实际完成的工程进行结算。而瑞泰置业于2010年3月20日即已收到裕祥公司提交的技术资料、保证资料(主要材料检测报告、合格证、质保单)、结算书(含工程联系单)等资料,此后对完成工程范围并未提出异议,足以说明瑞泰置业认可裕祥公司实际完成的工程范围。因此,新镒通公司、周澍在本案中主张存在工程延期并要求支付工程延期违约金的诉请,理由不成立,该院不予支持。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条,《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(二)》第十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,原审法院于2015年2月27日判决:一、新镒通公司、周澍于判决生效后十日内支付裕祥公司工程款911782元;二、新镒通公司、周澍于判决生效后十日内支付裕祥公司利息损失(自2011年6月23日起至判决生效确定支付之日止,以本金911782元,按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付);三、裕祥公司于判决生效后十日内支付新镒通公司、周澍修复费用222598元;四、裕祥公司于判决生效后十日内支付新镒通公司、周澍鉴定费用180000元;五、驳回裕祥公司的其他诉讼请求;六、驳回新镒通公司、周澍的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分案件受理费23899元,由裕祥公司负担13704元,由新镒通公司、周澍负担10195元;反诉部分案件受理费7047元,由裕祥公司负担2748元,由新镒通公司、周澍负担4299元。

宣判后,裕祥公司、新镒通公司均不服,分别向本院提起上诉。

裕祥公司上诉称,一、一审法院未全面考虑本案事实,认定涉案工程造价金额偏低,未能充分保护上诉人合法利益。本诉中,涉案工程造价经鉴定机构鉴定,一审法院对鉴定报告中“特别事项说明”部分1-4项所列争议造价合计133829元未加认定,以及对应鉴定未鉴定的遗漏部分合计20375元(具体包括:16#联系单8款中砌体量565元,19#联系单4款中铝合金报废材料5535元,20#联系单1款4项中墙体拆除工程量5561元,25#联系单5款中己购卫生间墙地砖5154元,26#联系单1、4款中应计入工程部分3560元)未加考虑,属认定事实不清。上述未列入部分及遗漏部分计价合理,应列入造价之中,请二审法院给予支持。二、一审法院启动质量及修复造价鉴定程序不当,判决由上诉人承担修复费用缺乏依据。1、被上诉人实际使用涉案工程一年零七个月(自2009年12月4工程交付到2011年7月28被上诉人提出反诉)才主张所谓质量权利并申请质量及修复鉴定,于法无据,法院不应支持。上诉人一审提交的证据能够证实:涉案工程于2009年11月底即已竣工,应瑞泰置业要求,2009年12月4日,上诉人向其交付涉案工程全部钥匙(所交钥匙为1#楼商铺钥匙;因办公楼只有一个楼梯口上下,没有安装门,故无钥匙交付),由浙江瑞泰投资有限公司(以下简称瑞泰投资)出具“收据”。经进一步查实,2010年4月30日前,瑞泰置业的股东为瑞泰投资及被上诉人周澍,瑞泰投资拥有70%的股权,被上诉人周澍拥有30%股权;同时,瑞泰置业与瑞泰投资法定代表人均为被上诉人周澍;两公司的住所地均为杭海路××号。鉴于瑞泰投资是瑞泰置业的最大利益享有者和公司事务的最终决策者,两公司又在法人代表、住所地等“外观”上完全混同,故上诉人有理由认为瑞泰投资具有处理瑞泰置业相关事务的代理权。对瑞泰投资的签收行为,瑞泰置业不仅应当明知并且完全理解其行为性质,瑞泰投资签收行为的法律后果当然应归于瑞泰置业。结合瑞泰置业与瑞泰投资使用同一办公场所,出租商铺;瑞泰置业收取上诉人提供的技术资料、结算书;瑞泰投资收取上诉人工程计算稿及竣工图;以及瑞泰置业长期(自瑞泰投资出具“收据”时至上诉人依法起诉时,长达一年零七个月之久)未就涉案工程是否存在交付不当,是否存在质量问题提出过异议等事实,足以说明瑞泰置业已认可涉案工程完成交付的事实,也足以证实涉案工程虽未正式验收,但瑞泰置业及瑞泰投资均在实际使用的事实。依一个正常人的生活经验判断,假如涉案工程真的如被上诉人所述存在上诉人交付不当及诸多质量问题,在如此之长的时间内,瑞泰置业及二被上诉人缄口不言,显然极不合常理。据此,依据最高法院相关司法解释(“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。”)被上诉人以涉案工程存在质量问题为由提起反诉并申请鉴定,无法律依据。一审法院认定上诉人“未提供足够证据证明瑞泰置业擅自使用涉案工程的有效证据”,与事实不符,属认定事实不清。2、一审中,被上诉人未提出证据证明其曾就涉案工程存在质量问题与上诉人有过交涉,无证据证明其向上诉人提出过返工及修复的要求,更无证据证明上诉人存在拒绝返工及修复的情形。一审法院启动质量鉴定程序的做法,不仅浪费了司法资源和社会资源,也有违浙江省高院有关指导意见中“要严格把握工程质量鉴定程序的启动”的规定。3、有关质量及修复鉴定意见存在严重缺陷,一审法院缺乏甄别,导致错误采信。仅以占绝大部分修复费用的石材(修复价格为179809.36元)为例加以阐明。有关施工质量鉴定报告就“办公楼石材幕墙工程”及“沿街商铺石材幕墙工程”中,有关石材规格问题给出的结论是:办公楼石材不符合施工联系单约定与规范要求,沿街商铺规格不符合规范要求。这些结论显然缺乏依据。理由是:(1)事实上,该两处所用石材的选用标准均来源19#施工联系单的约定。该联系单载明:“外墙干挂花岗岩主材价(根据甲方提供样品而订)”。上诉人正是根据甲方提供的样品选择品牌及规格的。现鉴定报告称所用石材与联系单约定不符,须将相关检材与样品进行比对后才能得到相应结论。而鉴定过程中,法院是否通过正当程序组织了对经双方封存的样品的比对,又于何时进行比对等情况,上诉人毫不知情。倘一审法院对这一直接关系上诉人重大利益的事项未能通知上诉人参加,显然不妥。由此在缺乏程序正当性的前提下所完成的鉴定结论,上诉人不能接受,法院也不应作为定案依据。(2)报告据以作出石材不合格结论的依据之一是认为与联系单约定不符,这就说明联系单约定的、双方认同的样品,客观上即有可能不符合或不完全符合所谓的规范。当联系单约定的、由甲方提供的样本规格与规范相矛盾,是否约定无效,而应以规范为准?倘约定无效,导致使用石材不合格所产生的责任自然应由瑞泰置业来承担。本案中,倘由上诉人一方来为瑞泰置业的过错来买单,岂不严重背离了公平与诚信的这一基本的底线?!可见,一审法院启动质量鉴定程序欠缺深入考虑,且在其组织的相关质量鉴定活动中,涉及对上诉人利益重大影响的一些重要程序的实施环节,公正性令人怀疑,相关鉴定结论经不起推敲,甚至存在严重缺陷。一审法院根据存在严重缺陷的结论所作的裁判,自然难以令人服判。三、一审法院漏判上诉人所预交鉴定费用;且判由上诉人一方全部承担质量及修复鉴定费用,对上诉人明显不公。1、一审中,因当事人双方对涉案工程造价各执一词,上诉人申请造价鉴定,为此预付鉴定费27000元,一审法院对此费用如何负担,未作处理,属漏判,二审法院应对此作出裁判,判决由被上诉人负担。2、由于瑞泰置业及被上诉人申请质量鉴定缺乏事实与法律依据,其由此支付的鉴定费用180000元,应由被上诉人自行承担。退一万步说,即便存在上诉人有拒绝返工、修复的情形,涉案工程施工质量鉴定有其必要性;鉴定结论也假定可以作为定案依据,但从报告的结论来看,瑞泰置业及被上诉人所申请的鉴定事项中,上诉人承揽的大部分项目施工质量是合格的,故瑞泰置业及被上诉人所支付的鉴定费用的大部分理应由被上诉人自负。一审法院,判决由上诉人全部负担鉴定费用,对上诉人极为不公,令人费解。四、一审法院判决被上诉人支付利息的基数及起算日不当。利息损失的计算基数,应根据上诉人上诉请求的基数进行调整。利息损失的计算日,应根据双方的《建设施工合同》通用条款第33.3条及专用条款第35.1条的约定,从上诉人提交工程结算书即2010年3月20日之日起第29天开始计算,即利息应从2010年4月18日开始起算。一审法院判令从2011年6月23日起算计算工程款利息,不妥,应予重新确认。综上所述,上诉人认为,一审法院未能全面准确判明涉案证据效力,认定事实有失偏颇,导致适用法律不当,使上诉人的合法利益未能得到应有的保护。被上诉人以恶意注销企业等方式拖延诉讼,规避债务,使上诉人权益未能实现长达五年之久,上诉人因此蒙受了巨大经济损失。上诉人特提起上诉,请求:一、撤销杭州市余杭区人民法院(2011)杭余民初字第1452号民事判决,改判为:1.两被上诉人于判决生效后十日内向上诉人支付工程款1065986元(鉴定造价1571782元+争议造价133829+未鉴定造价20375-已付款660000元=1065986元);2.两被上诉人于判决生效后十日内向上诉人支付工程款的利息损失(自2010年4月18日起到本判决生效确定支付之日止,以本金1065986元为基数,按中国人民公布的同期同类贷款利率计付);3.上诉人预付的工程造价鉴定费用27000元由两被上诉人负担;4.驳回两被上诉人全部反诉请求。二、判令一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

针对裕祥公司的上诉,新镒通公司答辩称,一、涉案工程造价经一审法院委托司法鉴定机构鉴定确认工程价款金额,除联系单未签证部分不能包含在工程价款之内外,其余部分应认定合法有效,裕祥公司主张的部分工程价款既缺乏联系单签证又未能现场勘查,不能认定为由裕祥公司承担的工程款。二、涉案工程至今未交付,故新镒通公司、周澍不存在擅自使用情形。一审法院并没有认定新镒通公司、周澍已经接收该工程,也未认定新镒通公司、周澍从裕祥公司处收取钥匙并出具收据,相反,一审法院认定为有效证据的乔司街道人民调解委员会出具的《证明》及附件调解协议书均能够证明早在2010年3月新镒通公司、周澍因裕祥公司拖延工期等纠纷申请人民调解委员会调解,并且裕祥公司当初承诺于2010年4月交付工程的初步调解方案,能够充分证明裕祥公司延误工期且未交付工程的事实。所以一审法院对质量及修复造价委托司法鉴定完全合法。三、裕祥公司主张的工程价款金额与委托鉴定确认的工程款金额明显不符且远高于鉴定金额,因此该鉴定费用理应由裕祥公司自行承担。此外,裕祥公司在一审中并未主张鉴定费用,未将其列入诉讼请求,故应由裕祥公司承担。

周澍答辩称,同意新镒通公司的答辩意见。裕祥公司说是擅自使用建设工程,事实上被上诉人一直在使用。建设工程除了施工区块,其他一直在使用的。而裕祥公司施工的部分至今没有使用过,也没有交付给被上诉人。

新镒通公司上诉称,一、根据原审法院委托并由鉴定机构出具的(2013)余法委鉴字第48号《工程造价咨询报告书》确认工程鉴定造价为1571782元,其中土建装饰工程联系单签证部分造价为1131219元,土建装饰工程已施工联系单未签证部分造价为352309元。鉴定报告特别注明:关于没有签证的联系单争议情况,交由庭审解决。而一审判决却以“对土建装饰工程已施工但联系单未签证部分,根据施工合同约定工程价款以实际结算价为准,也即以实际施工为准,而该部分土建装饰工程已由裕祥公司实际施工,故本院予以确认”为理由而判令应由上诉人承担。一审法院的该认定缺乏事实和法律依据,双方签订的《建设工程施工合同》第五条约定合同价款以实际结算价为准,但并没有约定工程价款以实际施工为准,一审法院以实际结算价来推定以实际施工为准毫无事实和法律依据。裕祥公司提交的证据中部分联系单有新镒通公司工作人员签名,而涉及352309元联系单缺乏新镒通公司盖章或签字,也未能提交其他证据证明新镒通公司同意其就该部分未签字的联系单涉及的工程进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条之规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中,裕祥公司就该352309元工程量未能提供签证,其所提交的联系单缺乏新镒通公司签字的不能形成签证;裕祥公司也未能提供证据证明新镒通公司同意其施工。据此,该352309元不能认定由新镒通公司承担的工程价款。一审法院对此作出的认定事实不清,缺乏证据。二、一审法院未能认定裕祥公司逾期且至今未交付工程的违约行为。一审法院认为:瑞泰置业于2010年3月20日即已收到裕祥公司提交的技术资料、保证资料、结算书等资料,此后对完成工程范围并未提出异议,足以证明瑞泰置业认可裕祥公司实际完成的工程范围。因此,新镒通公司、周澍在本案中主张存在工程延期并要求支付工程延期违约金的诉请,理由不成立该院不予支持。上诉人认为一审认定不符合客观事实。1、瑞泰置业接受资料的时间为2010年3月20日,合同约定竣工时间为2009年11月30日,按此时证据即可证明裕祥公司至少延误工期达110天。2、新镒通公司提交的证据余杭区乔司镇人民调解委员会出具的《证明》证明双方在2010年3月31日因工程款支付等问题发生争议,该证据足以证明新镒通公司收到资料后已在合理期限内表示异议的事实,双方因发生争议故要求调解委员会调解的事实。3、裕祥公司所谓交付钥匙、竣工图纸的证据因接收人并非新镒通公司及周澍,故无法证明实际交付工程的证明对象,因此,本案中裕祥公司逾期且至今未交付工程的事实清楚,裕祥公司构成延误工期的违约行为,新镒通公司要求裕祥公司支付延误工期违约的反诉请求应当得到支持。三、一审法院判决新镒通公司及周澍应当承担对裕祥公司债权的清偿责任缺乏法律依据。瑞泰置业在清算时依法办理了相关手续,故依法核准注销,并无法律依据规定还应当直接通知裕祥公司,且新镒通公司并不认可对裕祥公司承担给付工程价款义务,故不应当将裕祥公司视为债权人。裕祥公司此时与瑞泰置业尚在诉讼阶段,不能确认债权债务关系的确定性。清算时且已经进行了报纸公告,故一审法院对此认定存在认定错误。综上,请求:1、撤销杭州市余杭区人民法院(2011)杭余民初字第1452号民事判决书;2、依法改判支持新镒通公司一审中全部反诉请求;3、本案一、二审诉讼费由裕祥公司承担。

针对新镒通公司的上诉,裕祥公司答辩称,一、针对新镒通公司提出的有关未签证工程造价352309部分不能认定的上诉理由。裕祥公司认为,该352309元造价部分,涉及到7张工程联系单的施工内容。尽管该7张联系单没有瑞泰置业一方签字,但所施工内容均为涉案工程的不可缺少的组成部分,且业已实际施工完成,并交付使用,对方应当支付相应的工程价款。对方以所谓上述工程联系单未经签证确认就一概否认的观点,明显不符合事实,不能成立。二、针对新镒通公司提出裕祥公司存在逾期且至今未交付工程违约行为的上诉理由。其一,裕祥公司一审所举的证据证实:工程约定竣工时期为2009年11月30日,裕祥公司提前完成了全部施工内容。应瑞泰置业要求,2009年12月4日,裕祥公司向其交付涉案工程全部钥匙(所交钥匙为1#楼商铺钥匙;因办公楼只有一个楼梯口上下,没有安装门,故无钥匙交付),由瑞泰投资出具“收据”。之后,瑞泰置业开始使用,出租商铺,裕祥公司于2010年3月20日向瑞泰置业提交了技术资料、工程结算书、保证资料等;又于2010年3月29日向瑞泰置业提交了工程计算稿及竣工图,再次由瑞泰投资出具了收据。可见,裕祥公司按施工合同的约定如期竣工,并完成了全部施工项目的交付。本案中,从裕祥公司交付钥匙时起,至裕祥公司起诉催索工程款时(2011年6月23日立案),瑞泰置业从未对工程是否存在逾期、是否存在质量问题提出过异议。现在,对方所谓裕祥公司存在工程逾期,至今没有交付的说法,不仅与其一审中所称“一直使用办公楼”相矛盾,且混淆是非,违反基本诚信。其要求裕祥公司承担违约责任,没有任何事实依据。其二,一审中,裕祥公司已明确表示对《证明》、《调解协议》及《函》的真实性及关联性提出了异议,该组证据均不具有证明力。特别提出的是,对于其中的《证明》,因其仅仅是调解委员会提供的于诉讼中制作的证明材料,既不能作为证人证言,也不是书证,缺乏证据资格,不能作为认定案件主要事实的根据,毫无证明力。其三,新镒通公司上诉称,因接收钥匙及图纸的主体是瑞泰投资而并非新镒通公司及周澍,无法证明裕祥公司实际交付了工程。裕祥公司进一步查实,2010年4月30日前,瑞泰置业的股东为瑞泰投资及周澍,瑞泰投资拥有70%的股权,周澍拥有30%股权;同时,瑞泰置业与瑞泰投资法定代表人均为周澍;两公司的住所地均为杭海路××号。鉴于瑞泰投资是瑞泰置业的最大利益享有者和公司事务的最终决策者,两公司又在法人代表、住所地等“外观”上完全混同,故裕祥公司有理由认为瑞泰投资具有处理瑞泰置业相关事务的代理权,其签收行为均为有效。裕祥公司通过瑞泰投资完成涉案工程的交付并无不妥。这一点,结合瑞泰置业与瑞泰投资使用同一办公场所,出租商铺;瑞泰置业收取上诉人提供的技术资料、结算书;以及瑞泰置业长期(自瑞泰投资出具“收据”时至上诉人依法起诉时,长达一年另七个月之久)未就涉案工程是否存在交付不当,是否存在质量问题提出过异议等事实,足可以得到证明。三、针对新镒通公司提出的不应为瑞泰置业所负债务承担责任的上诉理由。瑞泰置业及其股东新镒通公司、周澍,明知对裕祥公司负有债务没有清偿,却违反公司法规定擅自注销公司,导致裕祥公司的债权未受清偿,新镒通公司、周澍依法应当承担清偿责任。一审法院判决由其承担清偿责任,并无不当。综上,新镒通公司提出的上诉理由均不能成立,二审法院不应支持。

二审中,在本院指定的举证期限内,上诉人裕祥公司向本院提交了如下证据材料:1、浙江增值税普通发票1份,证明裕祥公司于一审中预交鉴定费27000元;2、瑞泰置业变更登记情况1份,3、瑞泰投资《公司基本情况》1份。证据2、3证明:(1)2010年4月30日前,瑞泰投资与周澍是瑞泰置业的股东,其中瑞泰投资享有1400万(70%)的股权,周澍享有600万元(30%)的股权;(2)瑞泰投资与瑞泰置业法人代表均为周澍,住所地也均在余杭区杭海路××号。

上诉人新镒通公司、被上诉人周澍二审中均未提交新的证据材料。

针对上诉人裕祥公司提交的上述证据材料,上诉人新镒通公司、被上诉人周澍认为,对证据1的真实性、合法性无异议,但该证据不属于新证据,裕祥公司在一审中完全有能力提交,不能证明裕祥公司所要证明的对象;对证据2、3的真实性、合法性无异议,但不属于新证据,从法律上来是不同的三个独立的企业法人,不能证明裕祥公司的证明对象。本院认为,因新镒通公司、周澍对该三份证据的真实性、合法性并无异议,且该三份证据与本案存有关联性,故予以采纳。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明,瑞泰投资的股东为新镒通公司、周澍,法定代表人为周澍,住所地为杭州市余杭区乔司镇杭海路××号;瑞泰置业原股东为瑞泰投资、周澍,于2010年4月30日变更为新镒通公司、周澍。2009年12月4日,瑞泰投资出具收据一份,载明:“今收到一号楼全部钥匙(欠楼梯口下防盗门钥匙一把)。”2010年3月22日,瑞泰投资出具收条一份,载明内容为:“1.三套有框玻璃门(六扇门);2.地弹簧12个(上面6个,下面6个);3.11套门的钥匙。”2010年3月29日,瑞泰投资出具收条,载明收到裕祥公司工程计算稿及竣工图各一份。2011年7月22日,杭州市余杭区乔司镇人民调解委员会出具证明一份,载明:瑞泰置业与裕祥公司为工程款的支付等问题发生纠纷,2010年3月31日,该委召集双方对此事进行协商,并初步达成一致意见,但之后由于裕祥公司代表提出要将协议带回去与其老总商量,当天并未签订协议,后双方一直没有回音,所以该纠纷最终并未达成协议。本案审理过程中,裕祥公司就其申请的鉴定支付了鉴定费27000元。二审中,新镒通公司认可一号楼就是商铺。

本院认为,第一,关于案涉工程造价的确定问题。裕祥公司上诉主张原审法院对于鉴定报告中“特别事项说明”部分列出的1-4项争议造价未予认定以及鉴定报告遗漏部分20375元未予计算。就此,本院认为,关于第一项争议造价,鉴定报告载明“原告方提出根据《建设工程施工合同》、2009年3季度杭州建筑工种人工工资信息价以及联系单对人工的签证价,应对浙江03定额一类综合人工单价补差到70元/工日,二、三类综合人工单价补差到100元/工日,应增加造价125209元;被告方提出单价与实际不符,不予补差。本次鉴定结论未含此造价。”同时,该鉴定报告在“鉴定方法及说明”部分载明“3、根据施工期物价水平,综合考虑定额一、二、三类综合人工补差到70元/工日”。现裕祥公司并无证据证明瑞泰置业对于全部人工费均同意补差到100元/工日,而鉴定机构对于有签证联系单明确“大工100元/工、小工70元/工”的已经按照联系单确定造价,故裕祥公司要求全部按照100元/工日对人工费补差依据不足。关于第二、三项争议造价,因裕祥公司作为主张依据的联系单未经签证,鉴定机构又无法勘察出实际工程量,原审法院认定应当由裕祥公司承担举证不能的不利后果并无不当。关于第四项争议造价,裕祥公司并无充分证据证明包含在其承包的工程范围内,原审法院对该部分造价未予计算亦无不当。关于裕祥公司所提遗漏部分,根据鉴定机构对裕祥公司针对鉴定报告初稿意见的反馈函,裕祥公司认为遗漏部分,鉴定机构已经有的根据裕祥公司的意见调整,有的按联系单签证,有的以依据不足且联系单未签证为由未计,因此,对于裕祥公司就此提出的上诉理由,本院不予采信。针对新镒通公司就工程造价提出的上诉理由,本院认为,双方建设工程施工合同约定的合同价款为“以实际结算价为准”,根据通常理解,该约定就是工程造价根据实际施工工程量据实结算之意。原审法院根据裕祥公司实际施工内容确定工程造价并无不当。对于新镒通公司上诉提出的部分联系单未经签证但鉴定机构也纳入工程造价的问题,根据鉴定报告,该部分工程裕祥公司实际上已经施工,故原审法院对该部分工程量纳入工程造价并无不当。因此,新镒通公司就工程造价提出的上诉理由均不能成立。

第二,关于案涉工程是否逾期完工、是否已经交付的问题。根据裕祥公司提交的由瑞泰置业、瑞泰投资出具的收据、收条等证据,可以认定裕祥公司已经完成施工并将工程交付给瑞泰置业。虽然部分资料系由瑞泰投资收取而非瑞泰置业收取,但因瑞泰投资和瑞泰置业是关联企业,且法定代表人和住所地均相同,故可认定瑞泰投资收取案涉工程相关资料物品的行为对瑞泰置业构成表见代理,对瑞泰置业具有约束力。新镒通公司提出工程至今未交付的上诉理由不能成立。关于新镒通公司上诉提出的根据杭州市余杭区乔司镇人民调解委员会出具的证明,瑞泰置业收到资料后已在合理期限内表示异议的理由,本院认为,该证据虽可证明双方对工程款发生争议,但是并不能推翻裕祥公司提交的收据、收条等反映工程交付的证据,故对该上诉理由也不予采信。至于工程竣工的具体日期,根据裕祥公司提交的证据,瑞泰投资收到一号楼全部钥匙的时间是2009年12月4日,可证明当日一号楼工程已经交付,而双方约定的竣工日期为2009年11月30日,故可证明裕祥公司主张的其系按约竣工的事实。新镒通公司上诉主张裕祥公司逾期完工且至今尚未交付的上诉理由不能成立。

第三,关于一审法院启动质量及修复造价鉴定程序的正当性及鉴定结论的问题。裕祥公司上诉主张瑞泰置业在使用了案涉工程一年多后再提出质量问题并申请鉴定,缺乏法律依据。本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。而本案中,裕祥公司就瑞泰置业已实际使用的事实并未提供充分、有效的证据予以证明,其提供的证据只能证明其已经交付案涉工程。因此,在瑞泰置业就裕祥公司施工的工程质量提出异议并申请鉴定的情况下,原审法院启动鉴定程序并无不当。新镒通公司就此提出的上诉理由不能成立。关于鉴定结论,裕祥公司上诉提出石材被认定不符合规范部分未经样品和检材比对等理由,就此,本院认为,第19号施工联系单明确“外墙干挂花岗岩主材价(根据甲供样品而订)”,现鉴定结论为办公室石材不符合施工联系单约定与规范要求,沿街商铺石材规格不符合规范要求,若裕祥公司认为不符合约定、不符合规范要求的原因系因瑞泰置业指定样品所致,则应由裕祥公司进一步举证证明其提供的石材与瑞泰置业提供样品是完全一致的,在裕祥公司并无进一步证据证明其主张的情况下,仅凭石材客观上不符合联系单约定和不符合规范要求的现状,并不能得出系因瑞泰置业提供样品所致。因为根据联系单约定,只是花岗岩主材价格根据瑞泰置业甲供样品而订,至于裕祥公司订购的花岗岩是否与样品完全一致,举证责任在于裕祥公司。因此,裕祥公司就此提出的上诉理由不能成立。原审法院采纳鉴定结论并无不当。

第四,关于新镒通公司二审中提出的就水电安装工程质量问题及延期交付导致空置损失问题申请司法鉴定的问题。首先,新镒通公司主张其就水电安装工程质量问题在原审庭审中已经提出鉴定申请,经查原审案卷,庭审笔录中并无此内容。其次,质量鉴定系由瑞泰置业于2011年7月26日向原审法院提出申请,在2012年5月鉴定结论作出后,瑞泰置业于2012年6月6日通过原审法院对该鉴定结论提出了书面异议。在其书面异议中,并无对水电安装工程质量遗漏鉴定的意见。再次,质量问题的鉴定结论,是2014年5月6日新镒通公司、周澍申请修复鉴定的依据,其申请修复方案鉴定的理由就是“根据你院委托鉴定机构浙江中技建设工程检测有限公司出具的……《施工质量鉴定报告》中认定的工程存在的部分质量问题”。因此可以认定,新镒通公司二审中提出的水电安装工程质量问题,在一审中新镒通公司、周澍并未提出异议,也未就此提出修复鉴定,故对其二审中就此提出的鉴定申请,本院依法不予准许。关于新镒通公司二审中提出的对延期交付空置损失的鉴定申请,一方面其在一审中并未依法提出该申请,另一方面本院已经认定本案工程不存在延期交付,故对其二审中提出的该申请,本院也依法不予准许。

第五,关于新镒通公司、周澍是否要向裕祥公司承担责任的问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(二)》第十一条规定:“公司清算时,清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。”本案中,裕祥公司提起本案诉讼是2011年6月23日,而瑞泰置业注销登记时间是2012年9月27日,且瑞泰置业注销的原因系因作为股东的新镒通公司、周澍召开股东会决议解散。鉴于新镒通公司、周澍均无证据证明其在瑞泰置业注销之前的清算过程中,已依照上述法律和司法解释的规定通知了已知的债权人裕祥公司,致使裕祥公司的债权未能得到清偿,故原审法院判决由新镒通公司、周澍赔偿由此造成的损失即承担工程余款支付责任并无不当。新镒通公司就此提出的上诉理由也不能成立。

第六,关于裕祥公司上诉提出的鉴定费问题。虽然在诉讼过程中裕祥公司的鉴定费支出是客观的事实,但是裕祥公司并未就此提出诉讼请求,原审法院未予处理并无不当。而原审法院就瑞泰置业和新镒通公司、周澍支出的鉴定费用进行判决,是因为新镒通公司、周澍就此提出了诉讼请求。

综上,原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费28314元,由上诉人浙江裕祥建设有限公司负担9638元,由上诉人浙江新镒通实业有限公司负担18676元。

本判决为终审判决。

审 判 长  余文玲

审 判 员  金瑞芳

代理审判员  毕克来

二〇一五年九月十五日

书 记 员  姚丽萍

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