未经共有人同意房产抵押是否有效
【分歧】
本案是一起因共有财产抵押而引起的抵押合同纠纷。关于共有财产抵押的效力问题，我国司法解释有明确规定。《担保法解释》第54条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”认定本案房产抵押是否有效，首先应准确界定甲与乙对A房屋享有的权属状态，这是认定房屋抵押效力的前提和基础。只有准确界定了A 房屋的产权归属，才能依据上述司法解释的规定，具体分析房屋抵押是否有效。
一、A房屋上的权属状态分析
民法上的所有权，以主体多寡区分为单独所有与共有两种不同形态。单独所有，指所有权的主体为一人而言，乃民法的基本原则。共有，是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度，抑或复数的个人就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态。[1]根据《民法通则》第78条的规定，共有可以分为按份共有和共同共有两种形态。按份共有是指两个或两个以上共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系；共同共有是指各共有人根据共同关系，不分份额地共同享有对共有财产的权利。共同共有依共同关系而发生，主要包括夫妻共有、家庭共有、遗产分割前的共有及合伙共有等具体类型。其中夫妻共有是最常见的共同共有，男女双方一旦缔结婚姻关系，便产生了夫妻共同财产，这种共同共有是基于夫妻关系而由法律明确规定的。《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”根据上述规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则，应认定其在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。夫妻共同共有基于婚姻这一共同关系而产生，亦应随共同关系的解除而消灭。本案中，甲与乙原系夫妻关系，在其婚姻关系存续期间，双方共同购买了A、B两套房屋，并办理了所有权登记，依法取得A、B两套房屋的所有权。这种共有是基于甲、乙之间的夫妻关系产生的，显然，二人对A、B两套房屋的共有为共同共有。在甲、乙双方协议离婚时，双方共同约定原为夫妻共有的A、B两套房屋分别由甲和乙居住使用，但同时又约定，以上两套房屋仍为双方的共有财产，其产权二人各享有一半。由于甲与乙的婚姻关系已解除，原夫妻共同共有的共同关系不复存在，伴随共同关系的消灭，甲、乙双方原来存在的共同共有关系亦应消灭，但由于双方同时又约定上述房屋为二人共有，且各享有其产权的一半，根据上述约定，双方由原来的共同共有转化为按份共有，二人对A、B两套房屋按其份额各享有一半的产权。这种按份并非指由甲、乙分别拥有A、B房屋，而是指双方按各自的应有部分比例对两套房屋享有权利、承担义务，甲、乙二人的权利义务及于共有房屋的全部。然而，值得注意的是，由于甲、乙在其离婚后，并未根据双方签订的协议到房产管理部门办理房产变更登记，上述协议本身并不能使房屋的产权发生变动，因此，从法律意义上来说，A房屋仍应为甲、乙双方的共同共有财产。
本案中，甲、乙二人在协议离婚时，曾就双方共有的A、B两套房屋的归属进行了约定，达成了分割夫妻共有财产的协议。该协议实际上为夫妻双方对原共有财产进行处分的合同，其在本质上仍为产生一定私法上效果的民事法律行为。其成立及生效自然应遵循民事法律行为成立与生效的一般要件，即主体适格、意思表示真实、标的确定与可能、不违反法律和社会公共利益。本案中，甲与乙约定在双方离婚后，原属夫妻共同共有的A、B两套房屋分别由甲、乙居住，但上述房屋仍为双方的共有财产，双方各有该房屋产权的一半。上述约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强行性规定，内容合法有效。根据该协议，甲、乙双方对A、B 两套房屋的权利义务关系，已由原来的共同居住使用并享有夫妻共有权，变更为由甲、乙对A、B房屋分别居住，并按房屋产权的一半按份共有上述房屋。如果双方履行协议约定到房产管理部门进行变更登记，A、B两套房屋的产权即能发生变动，其变动的基础即原因关系为双方达成的分割财产协议，该协议显然属于民法上的债权行为。
在承认物权行为无因性的国家和地区，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立存在，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。原因行为无效并不当然影响物权变动的效力。在此情形，甲持无效协议进行房产变更登记，该协议无效并不影响房屋产权的变动，A房屋的所有权仍发生转移。然而，我国现行法律并无物权行为抽象原则的规定，民法理论上也不承认物权行为的无因性。因此，根据我国现行法律，基于法律行为的不动产物权变动，必须存在有效的原因关系，即导致物权变动的债权行为必须有效，否则不能发生不动产物权的变动。本案中，由于甲所持协议是伪造的，该协议在法律上属于无效协议，即A房屋所有权变动的原因关系是无效的，该原因关系的无效必然影响其结果关系，导致房屋产权变动的结果无效。尽管甲持上述伪造的协议欺骗了房产管理部门，并进行了房屋产权变更登记，但登记本质上是一种事实行为，它并不能赋予任何人以权利，即登记本身不能创设物权。因此，尽管甲对A房屋的产权已进行了登记，但甲并不能因该登记行为而取得对A房屋的单独所有权，A房屋在法律上仍应为甲、乙共有财产，且属共同共有。
三、甲以A房屋设定抵押的效力
既然A房屋所有权仍为甲、乙共有，那么甲将上述房屋进行抵押是否有效？根据前面的分析可以看出，甲、乙双方在离婚后，其对A房屋的产权仍为共同共有，根据《担保法解释》第54条第2款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”由于甲以A房屋抵押借款时，并未告知房屋共有人乙并经其同意，相反，甲是伪造协议办理了房产变更登记后对房屋进行抵押的。由于甲办理房产抵押时，其与乙已经离婚，双方不在一起共同生活，乙无从得知共有房屋抵押的任何消息，故其并不属于“知道或者应当知道而未提出异议的其他共有人”范围。因此可以说，甲以共有财产A房屋设定抵押，并未经该房屋共有人乙的同意，根据《担保法解释》第54条第2款的规定，该抵押似乎应属无效。然而事情却并不这么简单，我们在认定该抵押的效力时，还应考虑公示制度对交易安全的保护。
我们知道，本案中A房屋的所有权已经变更登记，该项登记为A房屋所有权的公示手段。我国在不动产物权变动问题上，不仅以登记作为物权变动的公示方法，而且赋予登记以公信力，即采公信原则。所谓公信原则，系指依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[2]
本案中，A房屋已变更登记到甲的名下，由甲享有单独所有权。甲以该房产进行抵押贷款时，银行基于对登记公信力的信赖，有理由相信甲即为该房屋的所有权人，有权在其上设定负担，该抵押是为了担保银行的巨额借款，银行已支付了合理的对价，且双方已在房产管理部门办理了抵押登记，银行对A房屋的抵押权符合不动产善意取得的构成要件，该银行对A房屋的抵押权是有效的。
